Dichiarazione di fallimento e confisca del profitto del reato tributario: la suprema Corte di Cassazione cristallizza il principio della assoluta insensibilitá della confisca (e del sequestro preventivo alla stessa funzionale) al fallimento (nota a cassazione penale, sezione IV, n° 864 del 13.01.2022).

La sentenza in commento interviene a far (definitivamente, si spera) chiarezza sul tema della confiscabilità (e dunque della sequestrabilità) dei beni del fallito. Si tratta di una questione rilevantissima rispetto alla confisca del profitto o del prezzo del reato tributario, disposta ai sensi dell’articolo 12 bis, comma 1, Decreto Legislativo n° 74 del 2000 (la c.d. “confisca tributaria”): <<Nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale per uno dei delitti previsti dal presente decreto, è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto>>.

La norma introduce evidentemente due diverse tipologie di confisca obbligatoria: la confisca diretta del profitto o del prezzo del reato tributario e, solo quando quest’ultima non sia possibile, la confisca per equivalente dei beni nella disponibilità del reo per un valore equivalente (appunto) al profitto o al prezzo del reato tributario (la c.d. confisca di valore).

Si assiste tuttavia nella prassi a non poche défaillances interpretative: soprattutto quando prima della confisca o del sequestro sia intervenuta la dichiarazioni di fallimento della società che ha tratto effettivamente “vantaggio” (in termini di “risparmio di imposta”) dalla commissione del delitto: perché, ad esempio, non ha versato nel termine di legge le ritenute dovute in qualità di sostituto di imposta o, altro esempio, perché ha omesso il tempestivo versamento dell’imposta sul valore aggiunto e, ancora, perché ha reso dichiarazioni infedeli. Il punto da cui partire per sgombrare il campo dal dubbio concerne, allora, l’esatta individuazione del profitto o del prezzo del reato tributario che, come noto, si annida sempre nel patrimonio della società che, invero, ha tratto certamente un illecito beneficio economico dall’altrui reato (del reato appunto commesso dal Legale Rappresentante).

Quando si ha a che fare, ad esempio, con i reati tributari c.d. omissivi (articolo 10bis e articolo 10ter del Decreto Legislativo n° 74 del 2000) il profitto illecito da confiscare coincide naturalmente, come detto, con il “risparmio di imposta” derivante dal mancato pagamento rispettivamente delle ritenute o dell’IVA. Ma v’è di più: vertendosi in materia di confisca obbligatoria diretta, giusta la natura fungibile del denaro, non si potrà nemmeno eccepire, in questi casi, che le somme comunque rinvenute nelle casse della società non siano “causalmente” derivate dalla commissione del reato vigendo, nei casi come questi, una presunzione di pertinenzialità.

Assegnata dunque assoluta prevalenza alla confisca del “risparmio di imposta” in capo alla società l’unico limite che incontra l’ablazione diretta è quello che si determina nel caso in cui non si rinvengano somme da sequestrare o quando quelle rinvenute appartengano a persona estranea al reato. Solo al verificarsi di tale condizione, e comunque per assoluta impossibilità, l’autorità giudiziaria potrà procedere a confiscare (o preventivamente sequestrare) il tantundem (di valore) nella materiale disponibilità dell’autore materiale del reato tributario (che pur non essendosi “direttamente arricchito” dall’illecito ne subisce comunque le conseguente patrimoniali).

Il focus del presente contributo verte attorno alla possibilità di sequestrare (e confiscare) presso una società (precedentemente) dichiarata fallita il profitto del reato tributario. E’ questo, infatti, il caso che ha occupato la Suprema Corte di Cassazione nella sentenza n° 864 depositata il 13.01.2022, qui in commento.

Il ricorrente, invero, sottoponeva alla Suprema Corte il seguente quesito: se in caso di intervenuta dichiarazione di fallimento con conseguente “attrazione” di tutti i beni della persona giuridica alla massa fallimentare si possa ricondurre l’attivo fallimentare nella nozione di beni appartenenti a persona estranea al reato che, dunque, come tali, non potrebbero essere confiscati.

La conclusione del Giudice di Legittimità, pur dando atto di pregresse pronunce di senso contrario, è nettissima nella direzione di ritenere ammissibile la confisca sui beni del Fallito entrati nella materiale disponibilità della Curatela secondo la seguente elementare considerazione: in nessuna ipotesi lo Stato può rinunciare alla confisca del profitto o del prezzo del reato tributario, <> e, a tal fine, il giudice penale dovrà innanzitutto accertare la presenza di un attivo fallimentare e, qualora dedotta dalla Curatela, la possibile coesistenza di diritti di proprietà sui beni del Fallito (in capo a terzi) dovendo, comunque, consentire di <preminenti ragioni di tutela penale>> (che la confisca mira a perseguire).

Il corollario che ne discende è dunque il seguente: la precedente dichiarazione di fallimento della società (di per sé) non spiega efficacia impeditiva rispetto alla confisca diretta del profitto del reato tributario e, dunque, non integra certamente il presupposto legittimante l’ablazione (per equivalente) nei confronti dell’imputato (nella qualità di Legale Rappresentante al momento della commissione del fatto).

Si tratta di una pronuncia che segna il completamento di un percorso giurisprudenziale già in corso:
Cassazione Penale, Sezione V, n° 5400, depositata il 10.02.2020: <<Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, in caso di reati tributari commessi dall’amministratore di una società, in tema di reati tributari commessi dal legale rappresentante di una persona giuridica, è legittimo disporre la confisca per equivalente, ancorché non preceduta dal sequestro preventivo, del profitto del reato – corrispondente all’ammontare delle imposte o delle ritenute non versate al fisco – sul patrimonio dell’amministratore, nei casi in cui nulla risulti acquisito ovvero emergano indicazioni contrarie circa la disponibilità di beni in capo alla persona. La sentenza impugnata non ha fatto buon governo del principio di diritto richiamato, sottraendosi alla necessaria valutazione sullo stato patrimoniale della fallita e limitandosi a richiamare lo spossessamento dei beni derivato dall’intervenuto fallimento: rilievo, questo, non decisivo alla luce del recente arresto delle Sezioni Unite secondo cui il curatore fallimentare è legittimato a chiedere la revoca del sequestro preventivo a fini di confisca e ad impugnare i provvedimenti in materia cautelare reale (Sez. U, n. 45936 del 26/09/2019, Fallimento Mantova Petroli s.r.l. in liquidazione, Rv. 277257)>>.

Cassazione Penale, Sezione III, n° 15776, depositata il 25.05.2020: <<Il riconoscimento in capo al curatore della legittimazione all’impugnazione dei provvedimenti impositivi di cautele reali non vale tuttavia ad alterare l’assetto dei rapporti tra procedura fallimentare e sequestro penale, dovendosi cioè ribadire che la misura ablatoria reale, in virtù del suo carattere obbligatorio, da riconoscere sia alla confisca diretta che a quella per equivalente, è destinata a prevalere su eventuali diritti di credito gravanti sul medesimo bene, a prescindere dal momento in cui intervenga la dichiarazione di fallimento, non potendosi attribuire alla procedura concorsuale che intervenga prima del sequestro effetti preclusivi rispetto all’operatività della cautela reale disposta nel rispetto dei requisiti di legge, e ciò a maggior ragione nell’ottica della finalità evidentemente sanzionatoria perseguita dalla confisca espressamente prevista in tema di reati tributari, quale strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato>>.

Cassazione Penale, Sezione IV, n° 7550 del 19.02.2019: <<Le somme di denaro, fino alla loro materiale distribuzione da parte del curatore, non possono essere considerate come appartenenti ad un terzo estraneo alla commissione del reato ma restano beni della società fallita, come tali sequestrabili nei confronti di quest’ultima. Si tratta di un’impostazione ineccepibile, sotto il profilo giuridico, sulla base dei principi elaborati dalla giurisprudenza citata dallo stesso giudice a quo. In questa sede può soltanto aggiungersi che le conclusioni alle quali è pervenuto il Tribunale sono del tutto conformi anche agli approdi ermeneutici della giurisprudenza civile, la quale ha sottolineato come, in tema di fallimento, l’ammissione del credito al passivo e l’inclusione del relativo importo nel piano di riparto, divenuto esecutivo, non determinino una novazione del credito, che è e rimane un diritto di credito nei confronti del fallito, non trasformandosi neanche in un credito nei confronti della massa fallimentare e, quindi, ancor meno in un diritto reale sulle somme assegnate>>.

Cassazione Penale, Sezione III, n° 28077 del 09.02.2017: <<Ciò posto, deve ritenersi che nell’ambito di una valutazione secondo cui le finalità dei due vincoli sono del tutto differenti, il rapporto tra il vincolo imposto dall’apertura della procedura concorsuale ed il vincolo discendente dal sequestro avente ad oggetto un bene di cui sia obbligatoria la confisca (come nel caso che occupa) non possa che essere risolto a favore della seconda misura, attesa la sua chiara natura sanzionatoria, dimostrata dal fatto che la stessa non è commisurata né alla colpevolezza dell’autore del reato, né alla gravità della condotta. Infatti, ove si ragionasse diversamente, si verrebbe ad annettere alla procedura concorsuale un effetto di “improcedibilità” o, meglio, di “estinzione” della sanzione del tutto extravagante rispetto agli specifici casi contemplati dal sistema codicistico. Né va obliterato il dato per cui i diritti di credito dei terzi non appaiono ricompresi nell’ambito ristretto indicato dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 12bis, comma 1, posto che l’unico limite alla confiscabilità è rappresentato dalla “appartenenza” del bene a persona estranea al reato>>.

Cassazione Penale, Sezione III, n° 23907 del 01.03.2016: <<(…) i diritti di credito dei terzi non appaiono ricompresi nell’ambito ristretto indicato dall’art. 322 ter c.p. (e oggi dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 12 bis, comma 1, come introdotto dal d.lgs. n. 158 del 2015) laddove l’unico limite alla confiscabilità è rappresentato dalla “appartenenza” del bene a persona estranea al reato>>.

I precedenti di segno contrario costituiscono ormai indirizzo minoritario.

Cassazione Penale, Sezione III, 29.05.2018, n° 45574: <<In tema di reati tributari il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di cui all’art. 12 bis, D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, non può essere adottato sui beni già assoggettati alla procedura fallimentare, in quanto la dichiarazione di fallimento importa il venir meno del potere di disporre del proprio patrimonio in capo al fallito, attribuendo al curatore il compito di gestirne ed evitarne il depauperamento>> (in termini adesivi Cassazione Penale, Sezione III, 26.02.2020, n° 14766 e Cassazione Penale, Sezione III, 05.02.2021, n° 12125).

Si tratta di precedenti che sono stati oggetto di numerose considerazioni critiche.

Un primo punto debole legato alla presunta efficacia impeditiva della dichiarazione di allimento rispetto alla (successivamente disposta) confisca obbligatoria del profitto del reato è quello che si ricava dalla “natura” della stessa confisca obbligatoria: istituto aspramente sanzionatorio volto ad inibire l’utilizzazione e la circolazione di beni intrinsecamente e oggettivamente pericolosi (perché causalmente derivati dalla commissione di un reato). La res confiscabile in via obbligatoria è invero da considerarsi pericolosa in sé sulla base di una presunzione assoluta che incontra i soli limiti contemplati dal sistema codicistico. Non lascerebbe poi indifferenti, inoltre, la considerazione per cui, secondo questa giurisprudenza, i terzi creditori del Fallito potrebbero soddisfare le proprie ragioni incamerando denaro che deriva causalmente da un reato, sol perché costituente attivo fallimentare.

Altro punto dolente della tesi in argomento è il seguente: qualora si dovesse riconoscere alla precedente dichiarazione di fallimento capacità ostativa rispetto alla confisca obbligatoria diretta si finirebbe per introdurre nell’ordinamento una stravagante “condizione di estinzione” della sanzione penale (la confisca appunto) ad oggi non contemplata da alcuna norma. Senza poi considerare che, aderendo a questa giurisprudenza, si giungerebbe al paradossale risultato per cui il Fallito potrebbe rientrare in possesso (in tutto o in parte) del profitto del reato tributario nell’ipotesi (possibile in astratto) in cui, dopo la chiusura del fallimento, dovessero residuare somme o comunque cespiti non liquidati.

Ma v’è di più.

Si pensi al caso in cui l’Erario eserciti nei confronti del Fallimento domanda di insinuazione al passivo e, allo stesso tempo, il Giudice Penale disponga la confisca per equivalente in capo al Legale Rappresentante della Società decotta: la conclusione sarebbe a dir poco paradossale.
Il Fisco, invero, in questa ipotesi, “guadagnerebbe due volte” ma, naturalmente, per lo stesso “titolo”: in prima battuta recupererebbe dal Fallimento, ad esempio, il quantum di imposte evase o comunque non corrisposte e, in seconda battuta, recupererebbe direttamente dal reo persona fisica il medesimo importo frutto di confisca, con conseguente indebita locupletazione da parte del Fisco stesso.